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L’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse : un retour vers un barème purement indicatif ?

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A la lumière de trois décisions récentes des Cours d’Appel de Paris et de Reims, une jurisprudence semble désormais se dessiner en faveur d’une conventionnalité du barème doublée d’une possibilité pour les juges du fond de s’en écarter au cas par cas. De quoi se demander si un retour au statu quo ante n’est pas à présager.

L’introduction du « Barème Macron » à l’article L.1235-3 du Code du travail agite la jurisprudence depuis son entrée en vigueur en 2017.

Pour rappel, avant le barème, si le licenciement était jugé sans cause réelle et sérieuse, l’employeur était passible de sanctions qui différaient selon l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise.Ainsi, pour un salarié ayant au moins de 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de 11 salariés et plus, l’indemnité allouée ne pouvait pas être inférieure à 6 mois de salaires.Les condamnations excédant 12 mois voire 18 mois de salaires étaient fréquentes. Un risque financier imprévisible pour les entreprises.

En 2016, un référentiel d’indemnisation purement indicatif était intégré par décret à l’article L.1235-3 du Code du travail.

Les Ordonnances « Macron » de septembre 2017 sont allées plus loin et ont introduit et imposé aux juges, des plafonds de dommages et intérêts auquel un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse peut prétendre, en fonction de son ancienneté. Ce barème n’est pas applicable lorsque le licenciement est entaché de nullité (ex. en cas de discrimination, harcèlement moral ou sexuel, etc.).

Le mécanisme,bien que validé par le Conseil d’Etat (CE, 7 décembre 2017, n°415243), puis par le Conseil constitutionnel (décision DC du 21 mars 2018, n°2018-761) était immédiatement contesté, d’aucuns arguant qu’il était incompatible avec les dispositions de la Charte Sociale Européenne et de la convention n°158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT), deux textes prévoyant une réparation « adéquate » du préjudice du salarié injustement licencié, et à l’article 6§1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme garantissant le droit au procès équitable.

Certains Conseil de prud’hommes ont alors écarté l’application du texte (Conseil de prud’hommes de Grenoble, 18 janvier 2019, n°18-00.989) ; tandis que d’autres la validaient (Conseil de prud’hommes du Mans, 26 septembre 2018, n° 17-00.538).

Les regards se sont tournés vers la Cour de cassation. Saisie directement pour avis, elle a validé le barème le 17 juillet 2019 (avis n°15012 et n° 15013).Elle a considéré que :

- le barème ne constitue pas « un obstacle procédural entravant l’accès à la justice », et dès lors n’entre pas dans le champ d’application de l’article 6§1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme;

- compte tenu de la marge d’appréciation laissée aux Etats signataires de la Charte Sociale Européenne, les dispositions de cette dernière ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, et ne peuvent être invoquées pour faire obstacle à l’application du barème ;

- en reconnaissant le droit des travailleurs à une « indemnité adéquate » (art.10), la Convention n°158 de l’OIT réserve aux Etats parties une marge d’appréciation, avec laquelle le barème est compatible.

Néanmoins, ces avis ne lient pas les juges du fond et certains ont continué de faire front, à l’image du Conseil de prud’hommes de Grenoble qui, le 22 juillet 2019, a rejeté le barème et augmenté les dommages et intérêts de plus de 45%.

Dans ce contexte la position des Cours d’appel était attendue et c’est la Cour d’appel de Paris qui a discrètement ouvert le bal et une nouvelle brèche dans le dispositif légal, dans son arrêt du 18 septembre 2019.

Après avoir jugé le « barème Macron » conforme au droit européen et au droit international, la Cour d’appel de Paris a reconnu la possibilité pour le juge du fond de s’affranchir dudit barème, afin d'allouer au salarié « une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ».Cette position n’a pas été remise en cause par son arrêt suivant du 30 octobre 2019.

L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Reims le 25 septembre 2019 a apporté une précision notable : si la conventionnalité du barème, que la Cour considère établie, ne dispense pas le juge d’apprécier s’il ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits du salarié concerné,cette recherche de proportionnalité in concreto ne saurait être effectuée d’office par le juge du fond mais doit avoir été demandée par le salarié.

Il appartiendra alors au salarié d’apporter la preuve que l’application du barème ne permet pas une réparation adéquate de son préjudice, au regard de son ancienneté, son âge, sa rémunération, sa qualification, la perte de la possibilité de bénéficier de l’allocation de fin de carrière, etc.

Finalement, on peut se demander si le barème ne serait pas en voie de redevenir purement indicatif.

Si la jurisprudence poursuit dans cette voie, les objectifs de prévisibilité et de sécurisation affichés par le gouvernement seront anéantis.

Anne-Lise Puget, Associée, Bersay et Annabella Robin, collaboratrice, Bersay